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Histoire du droit

L'histoire du droit est une section de l'histoire qui est également utile aux praticiens du droit.

Pour les juristes, l'histoire du droit vise surtout à  développer des connaissances sur le développement des normes actuellement en vigueur, et donc à  faciliter leur compréhension et leur portée (par la connaissance de l'esprit de la loi). Pour les historiens, en revanche, l'histoire du droit s'intègre à  un objectif plus large de connaissance des sociétés anciennes. Le droit paraît être un bon indice des normes qui structurent une société en un temps donné dans la mesure o๠il tend à  régler une large part des interactions entre les individus au sein d'une société, mais aussi de différents groupes sociaux ou de différents États entre eux.

On peut distinguer plusieurs objets d'études pour l'histoire du droit, auxquels correspondent différents types de sources et différentes approches historiques.

Sommaire
1 Les coutumes, les codes et les institutions
2 Les doctrines et les théories du droit
3 Les procédures et les pratiques
4 Les acteurs, les justiciables, les auxiliaires de la justice

Les coutumes, les codes et les institutions

L'approche la plus triviale de l'histoire du droit consiste à  étudier les formes explicites de celui-ci. Il s'agit principalement d'établir et d'étudier les textes exprimant les normes juridiques : codes (tel le Code de Justinien), coutumes, recueils de lois (registres). Ces textes peuvent recouvrir des réalités matérielles très diverses selon la période considérée : les lois n'ont pas toujours eu l'organisation abstraite et la formulation générale qu'elles ont aujourd'hui. Les textes juridiques sont parfois des recueils de traditions orales (coutume de Beauvais). En outre, les lois peuvent être intégrées à  des textes d'autres natures, religieuse par exemple ; ainsi les livres de l'Ancien Testament consacrés aux prescriptions juridiques (Nombres, Deutéronome) sont-ils mêlés à  des récits mythiques sur les origines de l'homme et à  des livres prophétiques.

A partir des textes, l'historien du droit peut chercher à  décrire et analyser, lorsqu'elles existent, les institutions chargées d'appliquer les normes exprimées. Ces institutions sont alors envisagées selon leur fonctionnement théorique et non pas selon leur pratique effective.

Cette approche présente un intérêt évident pour la connaissance des sociétés anciennes. Il faut pourtant se garder de considérer les textes juridiques comme des normes strictement observées et connues de tous.

Les doctrines et les théories du droit

L'historien du droit dispose également de textes réflexifs sur la notion même de droit ou de justice. Il peut alors étudier les écoles juridiques (e.g. droit naturel, réformateurs du droit pénal au XVIIIe siècle) concurrentes et leurs sources philosophiques.

De même, les efforts de codification des lois s'accompagnent souvent de commentaires explicatifs ou pédagogiques. C'est ce que l'on appelle aujourd'hui la doctrine. Dans certaines circonstances, le commentaire des textes prend une importance considérable, au point de se substituer aux codes eux-mêmes pour la pratique du droit. Ainsi, l'ordonnance de 1673 sur le commerce de terre (France, Louis XIV) est-elle accompagnée d'un ouvrage qui l'explique, l'interprète, voire la complète (Jacques Savary, Le parfait négociant). Ce n'est que tardivement que s'opère une distinction claire entre doctrine et jurisprudence, de sorte que les ouvrages de commentaires sont souvent aussi des recueils de décisions jugées spécialement intéressantes. Ces documents constituent une première manière d'approcher la pratique effective du droit.

Les procédures et les pratiques

Au moins depuis le Moyen à‚ge, pour l'Europe, les institutions chargées d'appliquer le droit ont gardé des traces écrites de leur activité. L'objectif de ces documents écrits n'était pas au premier chef de renseigner les futurs historiens du droit, mais plutà´t d'assurer la pérennité et l'authenticité - dans certains cas la publicité - des décisions prises. Les archives des juridictions sont, comme toutes archives pour un historien, une source très importante pour les historiens du droit.

La première approche mise en Å“uvre consiste à  comparer les textes juridiques avec leur application effective dans les juridictions. La pratique des juridictions et les textes qu'elles ont laissé permettent aussi de connaître les conceptions du droit et de la justice chez les praticiens du droit : outre la référence au texte de loi ou à  la coutume appliquée (parfois en concurrence avec une autre), les attendus sont parfois suivis de l'explication de la décision eu égard au cas particulier que chaque jugement représente. Il est encore possible de traiter ces sources selon une approche quantitative. On examinera par exemple la fréquence des contentieux, la nature des litiges ou la durée des procédures.

Les archives des juridictions permettent enfin de connaître les procédures utilisées et le fonctionnement des tribunaux. On peut ainsi étudier les modalités de financement des institutions judiciaires ou la part respective de l'écrit et de l'oral dans les procédures. Le statut, la nature et les moyens de la preuve sont un thème central dans l'histoire tant du droit civil que du droit pénal. Les documents relatant les procés (minutes des procès conservés au greffe, mémoires, etc.) constituent une source centrale pour leur étude.

Les acteurs, les justiciables, les auxiliaires de la justice

Les archives des juridictions permettent d'approcher l'histoire du droit avec les outils de l'histoire sociale. Les études peuvent porter sur la formation ou l'origine sociale des juges et des auxiliaires de justice (avocats, notaires, huissiers, arbitres, etc.) comme sur celles des justiciables. De nombreux historiens (A. Farge, F. Chauvaud, B. Garnot) notamment en France, ont choisi les sources judiciaires pour mieux connaître des groupes sociaux dont elles sont les seules traces écrites.

Au sens strict, l'histoire du droit pourrait ne recouvrir que les deux premières approches mentionnées (Carbasse). Aujourd'hui encore, les décisions judiciaires nourrissent le droit par le biais de la jurisprudence.

Les historiens (C. Ginzburg, S. Cerutti) cherchent à  se distancer d'une approche téléologique du droit qui restituerait une progression continue vers sa conception actuelle. Ils insistent alors sur le caractère réversible des évolutions constatées sur la longue durée, et sur l'aspect construit des choix entre des modes concurrents d'exercice de la justice. Dans cette perspective, la prise en compte de l'application effective du droit est un élément essentiel de l'histoire de celui-ci.